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13 de Dezembro de 2018

Inviabilidade de competição e inexigibilidade de licitação

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, Advogado
há 2 anos

O caput do art. 25 da Lei nº 8.666/1993 estabelece que é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial, quando ocorrer uma das três hipóteses retratadas nos incisos que anuncia:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

A expressão utilizada é salientada pela doutrina pátria para assegurar que se trata de elenco exemplificativo, firmando a assertiva de que os casos registrados não são únicos. Há, porém, outra consequência decorrente do uso de tal expressão, nem sempre alcançada pelos estudiosos do tema: ao impor taxativamente a inviabilidade, associando-a ao termo inexigibilidade, a lei estabeleceu característica essencial e inafastável do instituto da inexigibilidade. Assim, mesmo quando se caracterizar um dos casos tratados nos incisos, se for viável a competição, a licitação é exigível, porque não foi preenchido o requisito fundamental descrito no caput do art. 25.

O tema foi enfrentado recentemente pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento de ação penal em que uma secretária estadual de educação realizou uma contratação direta para a compra de livros didáticos sob a alegação de que haveria inviabilidade de competição. Sobre o tema, a Corte se manifestou:

Para dar respaldo a essa alegação, foram consideradas válidas declarações de exclusividade emitidas por entidade não prevista em lei, ou ainda atestados não constantes do respectivo procedimento. Essas cartas de exclusividade não permitiam inferir a inexistência, à época, de outros fornecedores das mercadorias pretendidas. Além disso, inexistiria impedimento ao órgão estadual de efetuar pesquisa de preço em outras praças, ou mesmo em outros órgãos públicos, já que os livros adquiridos têm distribuição em todo o território nacional. Logo, não procede a assertiva de que a exclusividade do fornecedor constituiria obstáculo à realização das pesquisas.1

Coincidente com o exposto, colhe-se a seguinte decisão do Tribunal de Contas da União, plenamente aplicável aos demais incisos do art. 25 da Lei nº 8.666/1993:

[...] o enquadramento em situação de inexigibilidade de licitação prevista no Estatuto de Licitações e Contratos - Lei nº8.6666/93, art.255, caput - exige inviabilidade de competição, sendo que o caso especial previsto no inciso I do mesmo artigo só se configura comprovado não apenas que determinado material, equipamento ou gênero só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo - vedada à preferência de marca - mas também que inexistem produtos similares capazes de atender às necessidades do serviço, devendo ambas as assertivas estar devidamente comprovadas nos autos.2

No caso concreto, o STF destacou que foi demonstrado que os preços praticados não eram compatíveis com os de mercado ou que eram mais vantajosos, mas que houve significativo sobrepreço, inclusive por meio de aditivos contratuais, os quais eram acompanhados do máximo permitido em lei sobre o preço estabelecido no contrato original, porém, sem dados concretos que justificassem a majoração. Ademais, o órgão não negociou os preços, afirmando que eram os praticados pelo mercado, porém, sem comprovação. Assim, a Corte condenou a ré pela inexigibilidade injustificada, conforme previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993.

1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Penal nº 946/DF. Relator: ministro Marco Aurélio Julgado em: 30.8.2016.

2 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo TC nº 025.590/92-8. Decisão nº 325/1993 — Plenário. Relator: ministro-substituto José Antônio Barreto de Macedo. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 13 dez. 1993. Seção 1, p. 19082.

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