Lei das Estatais traz poucas inovações, afirma Murilo Jacoby Fernandes

O presidente em exercício Michel Temer sancionou hoje a Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, que estabelece o estatuto jurídico das empresas públicas, sociedades de economia mista e de suas subsidiárias. Apelidada como Lei das Estatais, recebeu grande atenção ao estabelecer critérios para nomeação dos dirigentes das estatais. A Lei ainda trata de outro tema de grande relevância: a regulamentação das licitações e contratações das estatais.

De acordo com o advogado especialista em Direito Administrativo Murilo Queiroz Melo Jacoby Fernandes, 18 anos após a Emenda Constitucional nº 19, que estabeleceu a necessidade de um estatuto, a Lei nº 13.303/2016 definiu as regras, resolvendo impasses quanto aos procedimentos. “A Lei das Estatais, ao regulamentar os procedimentos licitatórios trouxe pequenas inovações, quando comparadas com as atuais normas existentes para a Administração Pública Direta. Inclusive, a maior parte dos dispositivos consiste em nada mais do que melhorias de interpretação, em conformidade com a doutrina e jurisprudência sobre o tema”, afirma.

Conforme o especialista, por um lado, não trará grandes desafios na sua aplicação aos gestores que já utilizam a Lei nº 8.666/1993, a chamada Lei de Licitações. Por outro, deixa de inovar justamente para as empresas que precisam de metodologias mais céleres e eficientes para competir com o mercado privado, por exemplo.

Principais alterações da Lei das Estatais

Segundo Murilo Jacoby Fernandes, entre as principais alterações trazidas pela Lei das Estatais está a inclusão das novidades do Regime Diferenciado de Contratação - RDC. Desse modo, aplicam-se às estatais os modos de disputa aberto, fechado e misto; a inversão de fases como regra; os critérios de julgamento maior retorno econômico, melhor conteúdo artístico e melhor destinação de bens alienados; a contratação integrada; e a pré-qualificação permanente de fornecedores e produtos. “Tais medidas vão de encontro à tese de que a utilização das regras do RDC seriam específicas para situações particularidades, tendo em vista que na Lei das Estatais, sua utilização se dará de modo irrestrito”, observa.

Jacoby Fernandes explica que apesar dos grandes avanços que o RDC tem representado, a norma ao incorporá-lo deixou de abordar as fraquezas que já vem sendo identificadas. “Ao estabelecer o modo de disputa aberto, fechado ou misto, cria um grau de discricionariedade ao agente público que pode ser questionado caso a caso perante o judiciário e os órgãos de controle, exigindo robustas justificativas para garantir a celeridade do procedimento”, ressalta.

Outro ponto que merece destaque é em relação aos prazos contratuais, que na Lei Geral de Licitações, sempre foram alvos de debates e críticas. “A Lei das Estatais trouxe paradigma diverso à vigência dos contratos, limitando-os à cinco anos, permitido prazo superior caso os projetos estejam contemplados no plano de negócios e investimentos da empresa pública ou da sociedade de economia mista; e a pactuação por prazo superior a cinco anos seja prática rotineira de mercado e a imposição de prazo menor inviabilize ou onere excessivamente a realização do negócio”, esclarece.

Para o advogado, apesar de trazer avanços, a Lei das Estatais apresenta alguns pontos que merecem aperfeiçoamento. “Na construção de seus dispositivos afetos às modalidades de licitação, a Lei permite a utilização do modo de disputa aberto, fechado ou misto, nos moldes do RDC, mas determina o uso do pregão como modalidade preferencial. Utilizar o pregão não é compatível com os modos de disputa do RDC, o que traz ao dispositivo uma inviabilidade lógica na sua utilização”, afirma.

Desse modo, de acordo com Murilo, considera-se uma omissão grave da Lei, deixar de regulamentar os procedimentos relacionados ao desempenho de atividades comerciais, em competição com a iniciativa privada. “Quando a estatal pratica atos de contratação em atividades em que há competição com o privado, seguir os procedimentos burocráticos da licitação lhe traria desvantagens. Considere, por exemplo, em um ambiente concorrencial publicar o projeto básico detalhando o segredo do futuro objeto. Por outro lado, nem tudo que se compra afeta uma atividade concorrencial. É por isso que os órgãos de controle, atentos a demandas dessas empresas, já firmaram entendimento de que não se aplicaria a Lei nº 8.666/1993 a essas hipóteses. Ao não dispor sobre o tema, a Lei das Estatais deixa em aberto um tema de grande relevância, que vai continuar gerando insegurança para as estatais”, comenta.

E conclui: “Representa um grande avanço para as estatais, mas não dispensa a necessidade de um aprimoramento normativo, não só quando se debate a transparência da gestão pública, o combate à corrupção mas também ao se buscar procedimentos mais rápidos, eficientes de modo a se aprimorar a atuação das estatais”.